Logo UHasselt

menu

CORe - Centrum voor Overheid en Recht


Actueel

CORe - Centrum voor Overheid en Recht

Logo UHasselt Universiteit Hasselt - Knowledge in action

< OVERZICHT

“Bouwers draaien altijd op voor mislukte aanbesteding”    25 mei 2018

“Bouwers draaien altijd op voor mislukte aanbesteding”
25 mei 2018

Door stijgende bouwkosten mislukken aanbestedingen steeds vaker. Inschrijvers krijgen echter helemaal niets aan tenderkosten vergoed als opdrachtgevers alsnog besluiten niet gunnen. “Bij inschattingsfouten van de opdrachtgever is het onredelijk als bouwers voor die kosten opdraaien,” zegt Chris Jansen, hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit van Amsterdam. Professor Jansen dook in de materie van de mislukte aanbestedingen en hield vorige vrijdag zijn inaugurale rede over dit onderwerp aan onze universiteit. Gedurende een jaar doceert hij als bekleder van de TPR-Wisselleerstoel over lastige juridische kwesties rond tenders.

De hoge tenderkosten zijn al jaren een ‘hot item’ in de discussie rond aanbestedingen. Vooral de verliezers staan met lege handen en een fikse kostenpost als zij naast de tender grijpen. Het is nog zuurder als een aanbesteding mislukt: dan krijgt niemand iets vergoed. Is dat eigenlijk wel redelijk? Professor Chris Jansen vertelt in het Nederlandse blad ‘Cobouw’: “Bouwers kunnen nu al naar de rechter stappen voor een schadeclaim na een mislukte aanbesteding. Het gebeurt alleen bijna nooit.”

Hoe vaak mislukken aanbestedingen eigenlijk?
“Zo ongeveer 3 tot 5 procent van de aanbestedingen mislukken doordat de tender vroegtijdig wordt afgebroken of niet gegund. Dat percentage is al jaren ongeveer gelijk. Het is goed mogelijk dat door de oplopende kosten iets vaker tenders mislukken vanwege te lage budgetten of te weinig inschrijvers. Bureau Significant telde tussen 2013-2015 toch 866 mislukte aanbestedingen op een totaal van 13.227 tenders. Bij slechts bij 1 van die mislukte tenders is toen een vergoeding betaald.”

Waarom mislukken aanbestedingen?
“Grosso modo zijn er vier oorzaken waarom projecten alsnog niet worden gegund. Het vaakst komt voor dat een procedurefout wordt ontdekt, bijvoorbeeld door onrechtmatige eisen en gunningscriteria die niet meer kunnen worden aangepast. Niet zelden zijn het marktpartijen die daar de opdrachtgever op wijzen.”

Aanbesteding slecht voorbereid: dat is verwijtbaar
“Feitelijk zijn dan de regels niet goed nageleefd en heeft de markt ook baat bij het afbreken van een tender. Bijna altijd volgt daarna een aangepaste tender voor dezelfde opdracht en meestal hoeft niet alle reken- en tekenwerk over. Veel meer verwijtbaar is het afbreken van een tender omdat de opdrachtgever pas na de aankondiging tot het voortschrijdend inzicht komt dat de aanbesteding niet doelmatig is georganiseerd. Dan is de aanbesteding gewoon slecht voorbereid.”

“Het kan ook zo zijn dat de marktreactie tegenvalt, bijvoorbeeld als het budget ondanks goede voorbereiding veel te laag blijkt in vergelijking tot de neergelegde offertes, of wanneer zich maar 1 inschrijver meldt. In het laatste geval mag een opdrachtgever gunnen, maar dan is de concurrentie wel ver te zoeken. Tot slot kunnen ook onverwachte economische of politieke ontwikkelingen de oorzaak zijn om niet te gunnen”.

Wanneer hebben inschrijvers recht op een vergoeding?
“Daarover bestaat maar heel weinig rechtspraak. Maar naarmate opdrachtgevers meer te verwijten valt en inschrijvers worden verrast door het intrekken van een tender, acht ik een claim bij de burgerlijke rechter zeker niet kansloos. In de praktijk ligt dat overigens niet zo zwart/wit. Als marktpartijen een tender links laten, komt dat dan door een verkeerde voorbereiding door de opdrachtgever? En hadden de marktpartijen een procedurefout niet wat eerder kunnen signaleren, zodat de kosten beperkt waren gebleven?”

Het lijkt op een meerwerkclaim
“Eigenlijk verschilt de discussie  nauwelijks met die over een meerwerkclaim tijdens de uitvoering. Of de opdrachtgever moet betalen, hangt uiteindelijk af van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval en dat laat zich vooraf lastig voorspellen. Overigens: als Defensie alsnog besluit om de tender voor de kazerne in Vlissingen te stoppen, hebben de bouwers recht op een redelijke kostenvergoeding. Dat is namelijk al netjes geregeld in de aanbestedingsstukken die iedereen op TenderNed kan nalezen. Daar ben ik vanwege het actuele karakter trouwens even ingedoken. Maar bij de meeste tenders is niets geregeld of staat er zelfs een bepaling dat bij het afbreken van de procedure niets wordt vergoed.”

Maar waarom wordt in de praktijk eigenlijk nooit iets vergoed?
“Het klopt dat inschrijvers zelden iets terugkrijgen van de tenderkosten bij een mislukte aanbesteding. Maar dat is niet omdat inschrijvers daar geen recht op zouden hebben. Misschien vinden ze het niet de moeite waard om er voor te gaan? Het ligt natuurlijk anders wanneer de gemaakte kosten het gevolg zijn van ontwerpwerkzaamheden. Verliezers hebben dan recht op een redelijke vergoeding, ook wanneer de aanbesteding niet mislukt, maar gewoon wordt gegund.”

Is het niet redelijk om meteen een afbreekvergoeding te regelen in de tender?
“Dat is niet zo simpel. Het uitgangspunt kun je natuurlijk wel regelen. Maar wat voor bedrag of percentage moet je daar dan aanhangen? En zodra je dat concreet maakt, kan het risico van aanbestedingstoerisme ontstaan en strijken inschrijvers een vergoeding op zonder echt te willen meedingen. Dus daar zou ik geen voorstander van zijn.”

Maar hoe krijgt een inschrijver dan zijn offertekosten terug?
“Als de opdrachtgever verwijtbaar de aanbesteding heeft laten mislukken, kunnen bedrijven naar de burgerlijke rechter stappen voor een schadevergoeding, ook al gebeurt dat tot op heden zelden of nooit.”

Lees hier het volledige artikel in Cobouw, de digitale nieuwsbrief uit de bouwsector.